通則法
通則法は法例を全面改正して成立したが、民法92条との関係に関する解釈問題に変更を加えるものではないとされている。
民法92条にも慣習の効力に関する定めがある。これによると、任意法規(当事者が異なる特約を設定することが認められる規定をいう。)と異なる慣習がある場合において、法律行為の当事者が、この慣習による意思を有するものと認められる場合は、慣習による意思の方が優先して適用される。法令と慣習の優先関係について通則法3条とは異なる規定となっていることから、通則法3条と民法92条との関係が問題となる。
商法の分野では、商法1条2項が商事に関する慣習法(商慣習法)の地位につき定めている(なお、条文上は、会社法制定前は「商慣習法」となっていたが、会社法制定に伴う改正により「商慣習」と変わっている。)。これによると、商法の規定が最優先するが、商法に規定がない場合は商慣習法が適用され、商慣習法がないときは民法が適用されることになる。つまり、商法に規定がない事項については、民法に該当する規定がある場合でも商慣習法が優先して適用される建前である。
このように、商慣習法は、民法との関係では優先する効力があり、商法との関係では劣後する。もっとも、商法の分野においては、経済事情の変遷のために商事の生活関係が著しい変化を余儀なくされることが多い。そのため、商法中の強行法規と解される規定であってもそれが事実上死文化し、商法の規定に優先する商慣習法の成立が認められた事例も判例上存在する。
このような事情もあり、商法の規定にかかわらず、商法中の任意法規に対する商慣習法の優先的効力を認める見解、さらには、明確かつ合理的な商慣習法が存在しそれが実際上適切である場合は、商法中の強行法規に対して商慣習法が優先するとする考え方もある。(wikipedia参照)
民法92条にも慣習の効力に関する定めがある。これによると、任意法規(当事者が異なる特約を設定することが認められる規定をいう。)と異なる慣習がある場合において、法律行為の当事者が、この慣習による意思を有するものと認められる場合は、慣習による意思の方が優先して適用される。法令と慣習の優先関係について通則法3条とは異なる規定となっていることから、通則法3条と民法92条との関係が問題となる。
商法の分野では、商法1条2項が商事に関する慣習法(商慣習法)の地位につき定めている(なお、条文上は、会社法制定前は「商慣習法」となっていたが、会社法制定に伴う改正により「商慣習」と変わっている。)。これによると、商法の規定が最優先するが、商法に規定がない場合は商慣習法が適用され、商慣習法がないときは民法が適用されることになる。つまり、商法に規定がない事項については、民法に該当する規定がある場合でも商慣習法が優先して適用される建前である。
このように、商慣習法は、民法との関係では優先する効力があり、商法との関係では劣後する。もっとも、商法の分野においては、経済事情の変遷のために商事の生活関係が著しい変化を余儀なくされることが多い。そのため、商法中の強行法規と解される規定であってもそれが事実上死文化し、商法の規定に優先する商慣習法の成立が認められた事例も判例上存在する。
このような事情もあり、商法の規定にかかわらず、商法中の任意法規に対する商慣習法の優先的効力を認める見解、さらには、明確かつ合理的な商慣習法が存在しそれが実際上適切である場合は、商法中の強行法規に対して商慣習法が優先するとする考え方もある。(wikipedia参照)